CARLA REITA FARIA LEAL E OTÁVIO LUIZ CARVALHO

Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal (STF) abordou o Tema 1.118, que trata da responsabilidade subsidiária da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas inadimplidas por empresas prestadoras de serviços, as terceirizadas. A questão central foi de definir de quem é o ônus da prova quanto à fiscalização dessas obrigações: seria do trabalhador ou do ente público?

A terceirização de serviços pela Administração Pública é uma prática comum, abrangendo áreas como informática, limpeza, segurança, portaria, conservação e manutenção, dentre outras. Nesses contratos, trabalhadores são contratados por empresas privadas para prestarem serviços em órgãos públicos. Entretanto, quando essas empresas não cumprem com suas obrigações trabalhistas, surge a dúvida sobre a responsabilidade do ente público.

Entre os anos de 2006 e 2018 houve um avanço expressivo no número de trabalhadores terceirizados no Brasil, passando de 7,3 para 11,9 milhões. Somente no ano de 2023, essa modalidade representou 25% dos trabalhadores formalizados, ou seja, com carteira assinada.

Todavia, essa forma de emprego é marcada por baixos rendimentos, elevadas jornadas de trabalho, alta rotatividade, fragmentação sindical e desvalorização de classe, o que amplia a forma de precarização do trabalho.
Em regra, esses postos de trabalho exigem pouca ou nenhuma qualificação profissional, o que também refletem nos salários desses trabalhadores, que tendem a ser mais baixos do que de pessoas diretamente contratadas pelas empresas e em relação aos servidores públicos.

Anteriormente, a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho estabelecia que a Administração Pública poderia ser responsabilizada subsidiariamente, caso ficasse comprovada a sua conduta culposa na fiscalização do contrato (o que se convencionou chamar de culpa in vigilando). Isso significava que, se o ente público não demonstrasse que fiscalizou adequadamente a empresa contratada, poderia ser responsabilizado pelas dívidas trabalhistas.

Todavia, com o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 760.931/DF, (Tema 246), o STF já havia fixado que a Administração Pública não poderia ser automaticamente responsabilizada pelo inadimplemento das empresas contratadas, exceto se ficasse comprovada a sua conduta culposa na fiscalização. Contudo, restava esclarecer quem deveria provar essa culpa: o trabalhador ou o ente público?

No julgamento do Tema 1.118, o STF, por maioria, decidiu que cabe ao trabalhador comprovar a negligência da Administração Pública na fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa contratada. Ou seja, não basta alegar o inadimplemento, é necessário demonstrar que o ente público foi omisso ou negligente em sua obrigação de fiscalizar.

A tese fixada pela Corte Constitucional estabelece que não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública baseada exclusivamente na inversão do ônus da prova. É imprescindível que a parte autora comprove a existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta do poder público.

Além disso, o Supremo definiu que a negligência da Administração Pública se caracteriza quando esta permanece inerte após receber uma notificação formal sobre o descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. Essa notificação pode ser enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público do Trabalho, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

Essa decisão representa uma mudança significativa em relação ao entendimento anterior, consolidado pela Súmula 331 do TST, uma vez que antes a responsabilidade subsidiária poderia ser atribuída ao ente público com base na presunção de culpa pela falta de fiscalização. Agora, exige-se uma comprovação mais robusta por parte do trabalhador, demonstrando efetivamente a omissão ou a negligência da Administração.

Defensores da decisão sustentam que ela reforça a segurança jurídica e evita a transferência automática de responsabilidades para a Administração Pública. Afirmam que é necessário equilibrar a proteção dos direitos dos trabalhadores com a preservação dos princípios que regem a atuação do poder público, evitando onerar indevidamente seus cofres.

Além disso, sustentam que tal posicionamento do STF não exime a Administração Pública de suas responsabilidades, mas reforça a necessidade de uma fiscalização efetiva e proativa dos contratos de terceirização.

Nessa esteira, a tese firmada também estabelece obrigações específicas para a Administração Pública nos contratos de terceirização. Entre elas, a exigência de comprovação de capital social compatível por parte da empresa contratada e a adoção de medidas que assegurem o cumprimento das obrigações trabalhistas, como condicionar pagamentos à apresentação de comprovantes de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.

Por outro lado, fato é que essa guinada jurisprudencial dificulta a obtenção de reparação pelos trabalhadores terceirizados, uma vez que a comprovação da falha na fiscalização por parte da Administração Pública pode ser complexa e de difícil acesso para o trabalhador. Além disso, há o receio de que essa posição possa incentivar práticas menos rigorosas de fiscalização por parte dos entes públicos, sabendo da dificuldade probatória imposta aos trabalhadores.

Para os contrários ao posicionamento do STF, a tese fixada representa um gravíssimo prejuízo ao trabalhador terceirizado e mais uma forma de enfraquecimento na garantia de seus direitos.

Frise-se que, geralmente, esses trabalhadores já possuem maior vulnerabilidade em relação ao empregador e ocupam cargos mais precarizados, ainda que na prestação de serviços à administração pública.

Além disso, é fato que a relação de trabalho não é equilibrada entre tomador, empregador e trabalhador, de modo que, ao fixar essa tese, o Supremo Tribunal Federal atribui à parte mais vulnerável a produção de prova excessivamente onerosa (prova negativa) e que poderia ser facilmente produzida pela administração pública, uma vez que já faz parte de sua atribuição a fiscalização dos contratos de terceirização.

Nesse sentido, os ministros Edson Fachin e Dias Toffoli divergiram da maioria, entendendo que o ônus da prova deveria recair sobre o tomador do serviço, ou seja, a Administração Pública. Para eles, caberia ao ente público demonstrar que fiscalizou adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. Todavia, tal posicionamento não foi acolhido por seus pares.

Nesse aspecto, uma das saídas possíveis ao trabalhador seria ingressar com uma ação cautelar ou requerimento administrativo com base na Lei de Acesso à Informação, solicitando à Administração Pública que disponibilize a documentação correspondente à fiscalização do contrato de terceirização.

Em síntese, o STF, no Tema 1.118 redefine os parâmetros para a responsabilização subsidiária da Administração Pública em casos de inadimplência trabalhista por parte de empresas terceirizadas. Embora transfira ao trabalhador o ônus de comprovar a negligência do ente público, também reforça a obrigação da Administração de fiscalizar os contratos firmados, garantindo equacionar, a seu modo, a proteção dos direitos trabalhistas e a observância dos princípios constitucionais.

*Carla Reita Faria Leal e Otavio Luiz Garcia Salles de Carvalho são membros do grupo de pesquisa sobre o meio ambiente de trabalho da UFMT, o GPMAT.

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